jueves, 5 de mayo de 2016

Criminalización del Movimiento Social Juvenil (J. Cortés, Revista VISCERA N° 5, 2013/14)



Un texto escrito al calor del 2011/12, pero que vió la luz un par de años después.

CRIMINALIZACIÓN DEL MOVIMIENTO SOCIAL JUVENIL

Julio Cortés Morales

“Las barricadas, tan usuales en esos días, se habían transformado en verdaderos puntos de reunión. Para mucha gente era común encontrarse ‘a la noche en las barricadas’. Se me vino a la memoria una frase de los estudiantes franceses usada en los disturbios de mayo del 68, que había leído no sé dónde.La barricada cierra la calle, pero abre el camino’, decía. No pude dejar de pensar en cuantos de los que detenían el tráfico, botaban un par de panderetas, prendían unos maderos y quemaban unas cajas de basura, entendían su acción como algo más trascendente e importante que el hecho mismo” (Andrés Allamand, No virar izquierda, 1974).

1.- Si nos atenemos a lo que el sistema penal es más que a lo que se dice que es, podríamos señalar que éste básicamente consiste en una serie de dispositivos mediante los cuales el poder define aquellos comportamientos que resultan criminalizables  (nivel abstracto o “primario” del proceso de criminalización), para luego poner en práctica dichas definiciones seleccionando dentro de ese amplio abanico de posibilidades a las personas que son criminalizadas en el nivel concreto (también conocido como “criminalización secundaria”). Estos procesos de criminalización abarcan un sector de la realidad social mucho más amplio de lo que formalmente se reconoce como “derecho penal”, y resultan influidos, dirigidos y determinados por un conjunto de factores que van mucho más allá de las definiciones propias del nivel estrictamente legal, pudiendo incluso abarcar formas no-estatales de reacción punitiva (basta con considerar a este efecto que el rol que hoy en día tienen los medios de comunicación de masas en relación a la justificación y direccionamiento de la represión, así como la función represiva que ejercen todavía instituciones como la familia y la escuela ). Por lo demás, en el nivel de la criminalización concreta ejercida por los agentes del control social, existen segmentos en que el apego a la legalidad es más que dudoso, cuando no abiertamente ilegal.

2.- En razón de lo anterior es que una mirada crítica y abierta sobre todos estos fenómenos se ve obligada a ir más allá del discurso auto-legitimador del Derecho atrapado por la razón de Estado, y debe tener en cuenta que el Derecho Penal es siempre Derecho Político. Esta convicción, que era clara en Hobbes y Beccaria al momento de sentar las bases del Derecho Penal moderno, se fue perdiendo posteriormente cuando el positivismo reinante en todo el campo de las ciencias sociales le atribuyó a la ciencia penal/criminológica una posición “neutral” y técnica, purgada de cualquier consideración abiertamente “política”.

En condiciones normales de funcionamiento del sistema social, el grueso de la preocupación del sistema penal se concentra en formas de “delincuencia común” que podríamos calificar de “económicas” en tanto dicen relación con la actividad de subsistencia de ciertos sectores de la población que podrían ser calificados de “subproletariado”. En esas fases de “normalidad”, lo que las clases que dominan caracterizan como Orden Público aparece suficientemente resguardado con el nivel ya acostumbrado de violencia penal, gracias a que otros mecanismos de control social permiten reducir el disenso a un mínimo aceptable[1].  

Cuando el movimiento social se reactiva y el escenario se agita, los procesos de criminalización pasan a dirigir su actividad contra una serie de comportamientos que  a la luz de las definiciones dominantes vendrían a alterar el “orden público”. En estos momentos la dimensión política de estos procesos y del Derecho Penal en sí mismo se hacen evidentes: sin necesidad de hacer modificación alguna en el plano normativo, los procesos de criminalización real, encabezados hoy en día en Chile por el Ministerio del Interior, el Ministerio Público y algunas Intendencias y Municipalidades, se concentran en la actividad de sectores de la población caracterizados por su juventud y por la afirmación de fines sociales y medios de actuación política alternativos a los oficiales, a los cuales se responde con la violencia simple e inmediata de la policía (la “máxima degeneración de la violencia” según la conocida  expresión de Walter Benjamin[2]).   

3.-  Se ha dicho que el Estado de Derecho es algo así como la camisa de fuerza del Estado de Policía. Lo cierto es que la relación entre ambos es bastante ambigua: el Estado presta al Derecho la eficacia que le suministra su fuerza pública, y a su vez el Derecho le obsequia legitimidad a lo que de otra manera no sería sino fuerza bruta. El Derecho justifica la violencia dominante como la única violencia legítima, y al tratar de ajustarla a los términos de la Ley no se puede negar que en gran medida logra imponerle límites sin los cuales la violencia estatal/penal resultaría mucho mayor, irracionalmente desproporcionada e impredecible. Pero eso no quiere decir que todos los momentos de existencia práctica de la violencia del Estado se ajusten a dicha legalidad (que por lo demás nunca es tan coherente ni estricta como prometían los ideólogos del contrato social). El encorsetamiento del Estado policial por el Estado de Derecho no es total y deja varias zonas fuera del campo visual donde la mirada jurídica puede realizar su labor de contención.

4.- Lo anterior es lo que se puede presenciar con claridad al momento en que el sistema penal choca con los estudiantes en el espacio urbano. Si nos atenemos a lo que Gramsci llamó el “país legal”, la policía sólo puede actuar represivamente ejecutando órdenes judiciales de detención, ante la comisión de delitos flagrantes, o en procedimientos de control de identidad (las disposiciones claves en la definición de este marco son los artículos 85, 124, 125, 129, 130 y 134 del Código Procesal Penal).

En el “país real”, la policía primero actúa, guiada enteramente por criterios políticos (siempre fue así, y más ahora que el Ministro del Interior es el superior jerárquico directo de Carabineros de Chile), y tan sólo después de aplicar la fuerza llega el Derecho y se preocupa de justificar sus acciones “jurídicamente”. Esta labor de justificación se hace en colaboración con los Fiscales, tan solo en la medida que en ciertos casos la actuación policial deriva al otro día en audiencias de control de detención, espacio en el que hay que justificar legalmente todo lo actuado frente a un Juez que tiene el poder de declarar ilegales las detenciones.

Demás está decir que en la mayoría de los casos la policía busca impedir o disolver manifestaciones públicas, y una vez logrado dicho objetivo resulta más sencillo someter a un amplio porcentaje de los que fueron materialmente “detenidos” a las reglas del control de identidad (invocado a posteriori y desmarcándose en varios aspectos del contenido preciso del artículo 85 del CPP, pero sin que eso le importe consecuencia alguna toda vez que el procedimiento termina ahí), y la mayor proporción de los que sí son etiquetados como “detenidos” ameritan ser puestos en libertad desde la Comisaría, quedando sujetos a la eventualidad de ser citados por la Fiscalía para intentar cobrarles multas mediante “procedimientos monitorios” (artículo 392 del CPP) en que la “sentencia” hace fe totalmente de la versión que señala el parte policial.  Tampoco implica hasta ahora consecuencia jurídica ni política alguna para los Fiscales ni las policías el hecho de que dentro de la cantidad en general minoritaria de situaciones que llegan a control de detención, la amplia mayoría sean declaradas ilegales por la falta de concurrencia de requisitos legales mínimos, debido a la falta de seriedad de los procedimientos policiales desde el punto de vista de los estándares técnicos y jurídicos a los que al menos a quienes vivimos gran parte del día en el “país legal” nos han dicho que deberían ajustarse (según el artículo 101 de la Constitución las policías “constituyen la fuerza pública y están para dar eficacia al derecho”).

Para dar un dato ilustrativo de lo señalado: en las movilizaciones del día 15 de marzo del 2012 hubo más de 100 “detenidos”. Al otro día hubo tan sólo 30 personas sometidas a control de detención, y solamente 4 detenciones (2 de adultos, 2 de menores) fueran declaradas “legales”.

5.- Pero la policía no se limita a “restringir derechos”, sino que además se ensaña con los cuerpos de las personas sobre las que actúa, y agrede no sólo físicamente (golpes de pies, puños y palos, bombas lacrimógenas a veces disparadas al cuerpo, agua tóxica a presión, balines y perdigones de metal o de goma) sino que también de manera síquica[3], y se preocupa de hacer de la experiencia de estar unas horas privado de libertad una experiencia desagradable de conjunto, para recordar en todos los detalles que cuestionar el consenso y el orden dominantes, aunque no sea necesariamente ilegal, no puede ser gratuito.

La criminología más interesante del siglo XX ya había notado que incluso en este nivel de contacto con el sistema penal operan “ceremonias de degradación” que pretenden provocar una “reconfiguración simbólica del yo” (Garfinkel), y que en la fase infantil/adolescente/juvenil del desarrollo de las personas resulta más significativa que en cualquier otra.

De eso hablaban unos adolescentes con los cuales compartí privación de libertad a bordo de un vehículo policial el 15 de marzo del 2012. El “delito” de ellos era haberse manifestado en las calles. El mío consistió en haber insistido en exigir a un oficial de Fuerzas Especiales que se identificara.

En un momento de la conversación de esa tarde, cuando las condiciones de ventilación y temperatura en el carro policial empezaron a hacer difícil soportar el trato dispensado, uno de los adolescentes dijo: “Estas son barreras que nos pone el sistema para que no tengamos nunca más ganas de salir a protestar”. Yo le repliqué: “Es verdad. Pero estas son recién las primeras barreras, después vienen el encarcelamiento por años, y la tortura”. Los otros habitantes momentáneos de ese lugar (espacio de violencia pura y dura, invisible para el resto de la “ciudadanía” y sin pretensión alguna de legalidad/legitimidad)  siguieron agregando reflexiones: “La primera barrera es la escuela”, dijo uno. Y otro fue más lejos aún al decir: “No: la primera barrera es la familia”.

6.- Cuando se tiene la ocasión de presenciar cómo un adolescente es puesto en libertad desde un recinto policial con la condición de que sea retirado por sus padres o un “adulto responsable” (obligación que en relación a los mayores de 14 años no tiene sustento legal alguno desde hace mucho tiempo), para ser luego reprendido o golpeado por ellos, y cuando uno ve que también desde el interior de la comunidad educativa los estudiantes movilizados enfrentan la aplicación de sanciones por verdaderas “comisiones especiales” en procedimientos disciplinarios a los que la idea de legalidad y debido proceso no ha llegado, no se necesita ser althusseriano para comprender que en el mapa de la represión juvenil existen junto al “aparato represivo de Estado” un conjunto de “aparatos ideológicos” que no renuncian a aplicar, además de ideología, formas no disimuladas de violencia. 

7.- Si intentáramos confeccionar un “Mapa legal de la represión juvenil”, podríamos identificar varias de esas “barreras” en distintos cuerpos legales. Así, es en el Código Civil donde se dice que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres (artículo 222), y se autoriza a los padres a “corregirlos moderadamente” (artículo 234, cuyo texto original hablaba de “corregir y castigar” como facultad exclusiva del padre).

El Código Penal, las leyes penales especiales y el Código Procesal Penal son aplicables “supletoriamente” a los mayores de 14 y menores de 18 años de edad por expresa disposición del artículo 1 y el 27 de la Ley 20.084. Por su parte, los Tribunales de Familia han conservado la facultad de sancionar faltas cometidas por menores de edad, en conformidad al “procedimiento contravencional” introducido en la Ley 19.968 por la Ley 20.084, que establece el sistema de responsabilidad penal de los adolescentes.

El artículo 58 de la Ley 20.084 se encarga también de validar la actuación policial en relación a personas menores de 14 años, estableciendo que si se les sorprende “en la ejecución flagrante de una conducta que, cometida por un adolescente constituiría delito, los agentes policiales ejercerán todas las facultades legales para restablecer el orden y la tranquilidad públicas y dar la debida protección a la víctima en amparo de sus derechos”. Por si eso fuera poco, la misma norma señala que “una vez cumplidos dichos propósitos, la autoridad respectiva deberá poner al niño a disposición del tribunal de familia a fin de que éste procure su adecuada protección”.

Hasta hace poco tiempo el mapa represivo juvenil incluía la posibilidad de aplicar a los adolescentes la Ley de Conductas Terroristas, que sería una más de las “leyes penales especiales” a que alude el artículo 1 de la Ley de responsabilidad penal adolescente. A esta posibilidad aberrante de aplicar la máxima intensidad punitiva en el marco de una ley en sí misma aberrante se le puso término en junio del 2011 mediante la Ley 20.519, aprobada sin repercusión alguna en los medios de comunicación, y que agregó al artículo 1 de la Ley 18.314 un inciso que señala que “la presente ley no se aplicará a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 años”.

8.- En el punto anterior nos limitamos a señalar el marco represivo juvenil que emana directamente de las leyes penales vigentes, además de la zona difusa en que la “corrección” es ejercida por los padres, con autorización a priori por parte del Estado. Pero el mapa no se agota ahí. Hace unos años, el caso de Música Sepúlveda nos hizo ver que cuando por distintas razones la actuación de poderes represivos formales como el del Tribunal de Familia o el del Sistema de responsabilidad penal de adolescentes no intervienen, siempre es posible aplicar castigos ejemplarizadores en el ámbito de la Escuela o el Liceo, entendido como un “cuerpo intermedio” que tiene la facultad de velar por la disciplina expulsando de la comunidad educativa a sus miembros, incluso por comportamientos ejecutados fuera de su espacio propio.

Afortunadamente en esta materia la evolución de la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones ha ido apuntando a una más adecuada protección de los derechos de los estudiantes, en claro contraste con su anterior tendencia mayoritaria, que al estimar que el establecimiento educativo era soberano para aplicar su propia legalidad concluía siempre que la aplicación de sanciones disciplinarias no podía constituir ilegalidad alguna.

Ya durante la anterior “revolución pingüina” del año 2006, una sentencia en recurso de protección acogió la solicitud de reintegro de varios alumnos expulsados de un Liceo de Santiago, haciendo ver entre otras cosas que “históricamente numerosos movimientos estudiantiles han sido el motor de cambios y evoluciones sociales, siendo las tomas una de las formas que tradicionalmente se han utilizado por los alumnos, lo cual puede parangonarse con los movimientos huelguísticos en materia de derecho laboral y particularmente, del área sindical, que están legalmente reconocidos” (Considerando 8°, sentencia de 12 de diciembre, Rol 5717-2006. Redacción del Ministro Jorge Dahm). No es de extrañar que dicha sentencia fuera revocada por la Corte Suprema, que en resolución pronunciada el 30 de enero de 2007 declaró que las tomas “constituyen actividades reñidas con la conducta que debe observar un alumno dentro de un establecimiento educacional y que son contrarias al Reglamente de Convivencia Escolar que los rige” (Considerando 4°, Rol 37.2007, sentencia pronunciada por los Ministros Milton Juica, Héctor Carreño, Piedro Perry y el abogado integrante Ricardo Peralta, con el voto en contra del Ministro Hugo Dolmestch).

Actualmente, un conjunto de sentencias obtenidas desde el año 2011 se han encargado de modificar el panorama en el sentido de hacer entrar al espacio educativo las garantías del debido proceso. Así, la sentencia en recurso de protección dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en relación a 9 alumnas del Liceo Carmela Carvajal a las que se les canceló la matrícula por diversos hechos que daban cuenta de su participación en movilizaciones sociales estudiantiles considera que las medidas adoptadas por el Establecimiento ni siquiera se ajustaban a su propio Reglamento interno, que reservaba la cancelación de matrícula como “sanción última”. De esta forma, al no haberse respetado la gradualidad de las sanciones, y teniendo los juzgadores serias dudas acerca del respeto a cabalidad del debido proceso “toda vez que se advierte que no existió una investigación de los hechos, sino que una citación para comunicar una decisión adoptada y de la que sólo alzarse” (Considerando 12°), se resuelve que lo obrado por la recurrida “ha resultado desproporcionado, revistiendo su actuación visos de arbitrariedad , lo cual importa conculcar la garantía contenida en el inciso 4° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución” (Considerando 13°, sentencia de 11 de abril de 2012, Rol N° 1471-2012, redacción de la Ministra María Soledad Melo). Al momento de redactar este texto no se conocían los resultados de la apelación ante la Corte Suprema.

Otro fallo reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, al acoger un recurso de protección a favor de alumnos expulsados del Liceo Augusto D´Halmar de Ñuñoa, agrega en su considerando 4° algunos argumentos -bastante atípicos hasta ahora- en cuando a la necesidad de aplicar el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que al consagrar el principio del “interés superior del niño”, “resulta atinente a los casos de autos, pues el interés superior del niño, conforme a la norma de la Convención, está referido a los conflictos que pudieran producirse entre el niño y, entre otras, las autoridades educacionales, ya sea, que surja por las medidas materiales que ésta adopte, o por las disposiciones reglamentarias que éstas invoquen y apliquen, conflictos que, siendo de derechos, se resuelven priorizando el derecho del interés superior del niño sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño o niña” (sentencia de doce de abril de 2012, Rol N° 808-2012, redacción del Ministro Jorge Zepeda Arancibia).

En un tema distinto pero muy conectado a las formas de participación social y política de infantes y adolescentes, una sentencia dictada en un recurso de protección interpuesto el 2011 por una Gobernación con la finalidad de poner fin a una huelga de hambre de estudiantes mayores y menores de 18 años, concluyó que al menos en relación a los menores de 18 una medida tal no podía justificarse ni tolerarse. Ello en razón de que, tal como se señala en el Considerando 4°, “respecto a los adolescentes menores de 18 años, ellos no son jurídicamente capaces para resolver con suficiente libertad el iniciar o incorporarse a una huelga de hambre, especialmente por motivos o situaciones educacionales, según resulta pretender la que nos ocupa, porque necesariamente implica un atentado para su desarrollo humano, salud y eventualmente su vida”. Además, alude a que de acuerdo a la Ley General de Educación (N°20.370), a los padres se les encarga “no sólo el derecho sino además el ‘deber’ de educar a sus hijos”. A efectos prácticos y disciplinantes, la Corte de Apelaciones de San Miguel en este caso sostiene en el considerando siguiente que “la actual única menor de edad partícipe de la huelga de hambre si pretende mantenerla, así como cualquiera otro menor de edad que se integre a ella, ha de pasar necesariamente a la compañía, custodia y protección de sus padres o familiares directos. A falta oportuna de estos, deberán ser internada (sic) en un hogar de menores que proporcione dicha protección” (Sentencia de veinticinco de agosto de 2011, Rol N° 181-2011 pro., Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel).

Como se puede apreciar, los “avances” son parciales y ambivalentes, y entre medio de tantos “derechos” los niveles de paternalismo y autoritarismo “protector” siguen teniendo una presencia importante.

Algo que todavía no se afirma suficientemente en estas disputas jurídicas y decisiones judiciales es que de acuerdo a la normativa de protección de derechos fundamentales emanada del nivel internacional, las personas no sólo tienen “derecho a la educación”, sino que tanto el proceso educativo como la forma de resolver conflictos al interior del espacio educativo deben ser coherentes con la finalidad de “desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades” y encaminarse a “inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas” (Artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Una vez más parecemos estar soñando dentro del país legal, mientras que lo que observamos si nos quitamos los anteojos jurídicos es que sencillamente en estos espacios se enseña la obediencia, mediante acciones que se encargan de etiquetar y criminalizar a quienes de manera incipiente se atreven a participar política y socialmente, como antesala de formas más intensas y violentas de criminalización que operan cuando nos desplazamos un poco más hacia el extremo abiertamente punitivo del control social entendido como un continuo de dominación.      

8.- El día 30 de septiembre del 2011 el periódico Las Últimas Noticias publicó una foto donde se puede apreciar a un enorme y bien equipado funcionario de las Fuerzas Especiales de Carabineros dando un fuerte puñetazo al rostro de un muchacho de contextura delgada que parece tener 12 o 13 años de edad.  El fotógrafo de Reuters que captó la imagen explicaba que por parte del joven no hubo provocación alguna, que simplemente la policía estaba procediendo a empujar y golpear a un grupo de estudiantes secundarios cerca de donde se había efectuado una manifestación. En la misma nota, el Comandante Mario Rozas, del Departamento de Comunicaciones Sociales de Carabineros, señalaba que los hechos estaban siendo investigados y que “lo más probable es que recibieran la sanción más drástica”, esto es, la medida de expulsión.

Varios meses después, tras iniciar un procedimiento de reclamo contra la Dirección General de Carabineros ante el Consejo de Transparencia, mediante la Decisión Amparo Rol C1480-11 se me informa que el sumario aún no ha finalizado, pero que ya “se encuentra cerrada la etapa investigativa, habiéndose formulado cargos en contra del Suboficial Mayor que indica, consistente en 4 días de arresto”. El nombre del Suboficial no me fue informado, debido a la necesidad de respetar el “secreto” del sumario.

En conclusión: en Chile golpear niños cuesta como mucho 4 días de arresto, mientras que, por otra parte, los dos jóvenes que fueron acusados de participar de una golpiza a un carabinero en los incidentes tras la romería al Cementerio General el 11 de septiembre del 2011 estuvieron 4 meses en prisión preventiva, hasta que el Servicio Médico Legal determinó en un Informe que las lesiones del funcionario eran…¡de carácter leve!

9.- Hasta aquí nos hemos referido a varias cuestiones que dicen relación con la represión al movimiento social juvenil desde el marco legal ya existente. Sin embargo, el carácter masivo y radical de los acontecimientos del año 2011 ha generado además un Proyecto de Ley que “fortalece el resguardo del orden público” (conocida como “Ley Hinzpeter”) que viene a modificar y actualizar el Código Penal en lo relativo a la definición y penalización del “desorden público”.

La verdad es que de la simple lectura del texto legal resulta evidente que los “desórdenes públicos” que hasta el día de hoy tipifica el artículo 269 del Código Penal, y que castiga con la pena de reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días), están descritos con un tono francamente decimonónico: “Los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con otro fin reprobado…”.

En el diseño actual, la pena por el “desorden” es autónoma en relación a “las que les correspondan por el daño u ofensa causados”.

Hasta hoy esta figura convive con una de las faltas del artículo 495, que en su N°1 sanciona con multa de 1 Unidad Tributaria Mensual al que “contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito”.

En la práctica la policía aplica ambas figuras, denominando a la primera como “desorden grave”, y a la segunda como “desorden simple”. Se opta por una u otra de manera totalmente discrecional. La diferencia esencial entre ambas se nota en sus efectos inmediatos, pues por aplicación del artículo 124 del CPP las faltas sancionadas con multas no autorizan medidas cautelares que afecten la libertad del imputado, procediendo solamente la citación. Por eso, cuando se quiere reprimir más o menos en serio, se invoca siempre el “desorden grave”, y con eso se abre para el Fiscal de turno la posibilidad de dejar a la persona detenida hasta el otro día, para pasara al bloque de control de detención de la mañana (a las 11 en punto) o en la tarde (a las 16:30), extendiendo entonces el límite de la detención a su máximo legal, o incluso un poco más.

10.- El Mensaje de la Ley Hinzpeter califica abiertamente la legislación actual sobre la materia como “obsoleta”, y agrega: “La redacción del artículo 269 del Código Penal  no responde a los fenómenos sociales actuales ni a los de desórdenes públicos que enfrentamos, lo cual se ha traducido en una difícil aplicación de la norma y, en muchos casos, la consecuente impunidad de quienes son parte de estos hechos públicos ante la falta de tipos penales que describan adecuadamente las conductas que, en virtud de dicho artículo, debieran ser objeto de sanción”.

Desde la opción por la defensa de un Derecho penal mínimo y razonable, uno podría creer que basta para la conservación del orden con la existencia del desorden-falta, que de todas maneras habilita a la fuerza pública para conducir a los imputados al recinto policial y efectuar ahí la citación (artículo 134 del CPP). Además, siempre subsistiría como posibilidad que, para el caso de que con ocasión de los desórdenes se cometan otros ilícitos, éstos se sancionen adicionalmente de acuerdo al tipo penal correspondiente: daños, lesiones, maltratos de obra a las policías, etc. Pero en la lógica del Gobierno esto no puede ser permitido, pues equivale a “impunidad”.

Excede las finalidades de este artículo el referirse en detalle al contenido de esta reforma legislativa (Mensaje 196-359, de 27 de septiembre de 2011), que en lo esencial viene a incrementar las penas (el 269 del CP se sancionaría con presidio mayor en su grado medio, es decir, de 541 a 3 años, lo cual tiene como efecto directo sobre el sistema de responsabilidad penal de adolescentes la posibilidad de empezara a aplicar sanciones de “internación en régimen semicerrado”), aprovechando de entregar un listado detallado de las actividades que ocurren en contextos de movilización social y que resultan “atentatorias contra el Orden Público” tal cual lo entiende el sector político que la ha propuesto (y que en su momento hizo eco de propuestas en el mismo sentido anunciadas y solicitadas por la Cámara Nacional de Comercio): paralizar o interrumpir servicios públicos; invadir, ocupar o saquear viviendas u oficinas; impedir o alterar la libre circulación de las personas o vehículos por puentes, calles, caminos u otros bienes de uso público semejantes; atentar en contra de la autoridad o sus agentes, etc.

Lo que resulta pertinente a nuestro análisis es que la manera en que se pretende usar el campo de batalla de la “criminalización primaria” resulta indicativa de un nivel de luchas sociales mucho mayor al acostumbrado, al que el Gobierno responde de la única manera que sabe: esgrimiendo el garrote desde lo alto del poder al que se han encumbrado y dando la razón en este punto a Marx cuando señalaba que “para el Estado no existe sino una ley única e inviolable: la supervivencia del Estado”.



[1] Es lo que señala Marx al hablar de la llamada “acumulación originaria del capital”: tras la fase más violenta y verdaderamente “terrorista” de los inicios del capitalismo, a medida que el nuevo modo de producción se consolida, la violencia se hace más sutil o disimulada. La clase obrera, “a fuerza de educación, de tradición, de costumbre, se somete a las exigencias de este régimen de producción como a las más lógicas leyes naturales”. La organización de la producción bajo esta nueva forma “vence todas las resistencias”. “Todavía se emplea, de vez en cuando, la violencia directa, extraeconómica; pero sólo en casos excepcionales”, pero por lo general basta con “la presión sorda de las condiciones económicas” que “sella el poder de mando del capitalista sobre el obrero” (Carlos Marx, El Capital I. Crítica de la Economía Política, México, Fondo de Cultura Económica, traducción de Wenceslao Roces, Tercera reimpresión, 2006, pág. 627).
[2] Walter Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros escritos, Madrid, Taurus, 1991, pág. 32.
[3] “Alison”, joven detenida el 25 de abril del 2012 tras el ingreso de las Fuerzas Especiales de Carabineros al Campus Almagro Norte de la Universidad Central, al ser entrevistada en la 33° Comisaría de Ñuñoa me refiere que ella y otras mujeres fueron sacadas del baño del segundo piso tras ser rota la puerta a patadas. Al ir bajando por la escalera, tratando de explicar a su aprehensora que no podían detenerla por estar en el baño, un policía hombre de sexo masculino que va subiendo le da una patada mientras le grita “¡Quédate callá, huacha culiá!”. ¿En qué parte del encargo de “dar eficacia el derecho” se incluye la función de golpear e insultar a quienes ya están detenidos?

jueves, 25 de junio de 2015

Infancia y control social. El discurso de los abusos como método de disciplinamiento x Layla Martínez (fragmento)



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En la sociedad actual, los niños son objeto de un control casi absoluto. Carentes de toda autonomía y privados de cualquier capacidad de decisión, cada minuto de su día a día está fuertemente controlado, sometido a vigilancia, incluido dentro de un horario. Bajo el objetivo de la protección, los niños son sometidos a un control cada vez más intenso, especialmente en lo que se refiere a sus relaciones con otros niños y, sobre todo, con otros adultos. Profesores, vecinos, monitores, familiares: todos pueden cometer abusos, todos son sospechosos, todos deben ser vigilados. El pederasta es el nuevo monstruo social, el catalizador de todos los temores y las iras de la sociedad.
Sin embargo, esos monstruos sociales no aparecen de forma espontánea. Responden a una forma de organización social y a una distribución del poder concretas, a unas estrategias de dominación y a unos intereses determinados. Cuando se analiza el origen del actual discurso sobre los abusos durante la infancia, descubrimos que aparece en un momento y un lugar muy concretos: la década de los años ochenta en Estados Unidos. No es casualidad que ese discurso tuviese a los niños como principal objetivo, ya que fabricar adultos obedientes pasa por fabricar niños obedientes. Si se consigue crear niños atemorizados, aislados y sometidos, podremos crear adultos incapaces de rebelarse, de cuestionar el orden actual de las cosas. Habremos acabado con la posibilidad del cambio.

viernes, 16 de mayo de 2014

Pinocchio. Las mentiras del Derecho


Ni me acordaba del texto sobre “Las aventura de Pinocchio”. Casualmente me topé con que había tendido cierta circulación, y un par de textos que al referirlos sugieren otras vías de análisis. Por ejemplo, este.

Pinocho y las mentiras del derecho
por Jaime Francisco Coaguila Valdivia

(http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3680349)
En:  El otro corazón del derecho20 ensayos literario-jurídicos sobre Teoría del derecho / Jaime Francisco Coaguila Valdivia(aut.), 2011, ISBN 978-612-45884-0-2 , págs. 81-86

La historia de Pinocho del escritor Carlos Collodi apareció por primera vez en Florencia bajo el título de Storia de un burattino (1881) en el Giornale per i bambini, para luego ser publicada con el título definitivo de Las aventuras de Pinocho en 1883. La obra narra la historia de un muñeco de madera llamado Pinocho que debe atravesar un sinfin de pruebas con la finalidad de alcanzar la madurez necesaria para convertirse en un niño de verdad; el camino adoptado por Pinocho, en realidad, simboliza la renuncia del placer y la autosatisfacción por el descubrimiento de la responsabilidad inherente al cumplimiento de la ley.

El Derecho y sus mentiras
Para Manuel González Piñeiro, las normas jurídicas son tales no porque gocen de ninguna cualidad intrínseca y especial que les otorgue ese carácter, sino simplemente porque son ficciones respaldadas en su cumplimiento por el poder coercitivo del Estado, y esto se debe a que las ficciones, a su vez, representan los conceptos de lo bueno y lo malo, y que al vincularlos con los conceptos del placer y del dolor, respectivamente, adquieren significados asequibles al pueblo [1]. En este contexto, la tendencia megalómana de Pinocho de inventarse mentiras para justificar las reiteradas desobediencias a su padre, en puridad, constituyen un cierto tipo de ficciones inverosímiles que carecen de todo respaldo de autoridad y que tienen como único objetivo eludir el dolor.

El carácter dual de los personajes de Pinocho permiten a su protagonista adentrarse en la paradoja de la naturaleza humana que permite comprender el porqué los hombres pueden ser buenos y malos al mismo tiempo [2], y asumir cómo el placer y el dolor muchas veces pueden llegar a entrelazarse de una manera muy extraña. Lamentablemente, la mente infantil de Pinocho intentará sin fortuna aislar el placer del deber, la diversión de la escuela, la vida del vagabundo en relación con la del trabajo, bajo la tierna ilusión de creer en la existencia del país mágico de los juguetes, donde los niños solamente están obligados a divertirse todos los días de la semana.

Las ficciones del Derecho no deben ser valoradas negativamente e incluso la palabra derecho es una entidad ficticia indispensable para que el discurso humano pueda llevarse a cabo [3], de otra manera ocurriría lo que le sucede a Pinocho, que enredado en sus propias mentiras debe afrontar las graves consecuencias de sus actos, como si el mundo real pudiera articularse con obligaciones sin fuerza y derechos sin necesidad de valor [4], un universo de mentiras que elimina el placer y el dolor entre la terrible sensación de la inocuidad. La ficción puede alimentar a la justicia, pero ¿la mentira está en condiciones de nutrir al Derecho?

Pinocho ante la Ley
En opinión de Alfonso Serrano, las teorías de control social están convencidas de que los controles internos y externos son los que impiden que las personas recaigan en el delito; en el caso de los menores, resulta vital el papel de la escuela, por su gran capacidad de observación del comportamiento desviado de sus alumnos y el rol complementario del maestro en mantener la disciplina [5]. Para los criminalistas de esta teoría, la existencia del delito se explica por la concurrencia de dos elementos, en principio, un sujeto con autocontrol bajo y, después, la concurrencia del factor oportunidad [6]; en el caso concreto de Pinocho se reúnen exactamente una educación inefectiva, porque el muñeco de madera elude reiteradas veces ir a la escuela, y la oportunidad surge a propósito de las malas compañías que por mero desatino lo llevarán hasta la cárcel.

Si bien es factible reescribir la historia de Pinocho como la fábula del violentamente represivo proceso de socialización de los niños de la edad moderna, donde el Grillo-Parlante tiene la misión de demarcar las reglas de juego sociales y las posibles reacciones en caso de desobediencia [7], también se puede leer esta historia con un perfil antiautoritario que contrasta la riqueza con la pobreza y devela la hipocresía del sistema judicial [8]; sobre este tema resulta aleccionadora la historia del engaño de que fuera objeto Pinocho por parte de la zorra y el gato, cuando entierra cuatro monedas de oro en el Campo de los Milagros con la esperanza de ver germinar y florecer a la mañana siguiente un bellísimo árbol cargado de monedas de oro.

Lo particular de esta situación reside en que una vez consciente del fraude, Pinocho acude ante el juez del País de los Zoquetes proporcionando los nombres de los bandidos y pidiendo justicia; sin embargo, muy a su pesar, en ese acto el magistrado dispuso: “–A este pobre diablo le han robado cuatro monedas de oro, ¡agárrenlo y métanlo preso enseguida!” [9], con lo que el muñeco de madera debió permanecer cuatro meses recluido en prisión hasta que el joven emperador, a manera de gracia, resolvió dar libertad a todos los malandrines.

Algunos han interpretado que el episodio del juicio a Pinocho denuncia la retórica proteccionista de los sistemas tutelares de menores en el siglo XIX, cuando se castigaba la independencia prematura infantil y se restringía la autonomía juvenil [10]; no obstante, adicionalmente el pasaje admite otra interpretación, en el sentido de que Pinocho es apresado por ser reo de sus propias mentiras en un mundo donde se condena la ingenuidad, una suerte de metáfora jurídica farsesca de la justicia al revés, o lo que es mejor, del no país, no ley y no justicia.

La imagen de Pinocho recurriendo a la justicia puede servir de irónica ilustración a la crónica de un sistema judicial acostumbrado a moverse, cual muñeco de madera, al vaivén de los hilos invisibles del poder, pero con la esperanza de convertirse alguna vez en una justicia humana de verdad.

El corazón jurídico de un niño
Para el filósofo Benedetto Croce, la madera de la cual ha sido labrado Pinocho es la humanidad, por cuanto su historia es la fábula de la vida humana, del bien y del mal, de los errores y de la enmienda, del ceder a la tentación para finalmente entrar en la vida como el hombre que emprende el noviciado [11]. La vida de Pinocho describe el largo camino de la constitución ética de la persona; por ello, al principio, actuando bajo el influjo del placer, cede a las tentaciones al abandonar la escuela y dedicarse a la vida del vagabundo; por lo que el Grillo-Parlante, vaticinando su futuro, le recrimina: “¡Ay de aquellos muchachos que desobedecen a sus padres y abandonan por capricho la casa paterna! No serán felices en este mundo y tarde o temprano tendrán que arrepentirse amargamente" [12].

El aprendizaje ético de Pinocho comienza con su preocupación por el bienestar de los demás y su vocación creciente a la solidaridad; para Paul Ricoeur, la auténtica relación del sí mismo con su otro no es sino la constante búsqueda de igualdad moral a través de todos los posibles caminos de reconocimiento [13], en otras palabras, tener al otro en consideración es hacerlo salir del anonimato y distinguirlo como un quien cuya fragilidad es tan original como la de uno [14]. La preocupación de Pinocho por su padre Gepeto permitirá el desarrollo de este sentimiento de solidaridad en su joven corazón de madera, y el deseo de lograr la recuperación de su alicaída salud hará que Pinocho comprenda la necesidad de llevar una vida buena y honesta en medio de instituciones justas; así lo demuestra cuando trabaja para Hortelano por cinco meses dando vueltas a la noria, tejiendo canastas y cestas de mimbre, y administrando juiciosamente los gastos diarios [15].

La vida buena depende del conjunto de elementos imaginados o vividos que nuestra percepción recibe y alimenta como los que colaboran con una felicidad verdadera [16]; por este motivo, las buenas acciones de Pinocho para lograr la rehabilitación de su padre le permitirán acceder a la vida buena y lograr, gracias al hada madrina, su ansiada conversión de un muñeco de madera en un niño de verdad; las palabras de Gepeto así lo descubren: “El cambio repentino que ha habido en nuestra casa se debe a ti (...) porque cuando los niños malos se transforman en buenos, tienen la virtud de hacer aparecer todo con aspecto nuevo y sonriente, ¡aun a las viejas casas de sus familias!” [17].

La felicidad verdadera de Pinocho y Gepeto ratifica que lo justo atiende el lado de lo bueno cuando esta cualidad extiende desde las relaciones interpersonales a todo orden de instituciones, y el lado de lo legal cuando confiere a la ley su coherencia y derecho de obligación dentro del sistema jurídico [18]; por eso, la transformación del muñeco de madera en un ser humano adquiere un cierto halo de justicia equiparable probablemente con el tierno anhelo de un niño de contar por siempre con un corazón de verdad.

[1] GONZÁLEZ PIÑEIRO, Manuel. En “La Ficción de la Justicia” de Teoría de las Ficciones de Jeremy Bentham. Traduc. Helena Goicochea. Madrid-Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005, p. 29.
[2] VASCO, Irene. Las Aventuras de Pinocho. Historia de la mentira más larga del mundo. Vid. www.cuatrogatos.org/9vasco.html.
[3]  BENTHAM, Jeremy. Teoría de las Ficciones. Traducción de Helena Goicochea. Madrid-Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005, p. 163.
[4] BENTHAM, J. Op. Cit. p. 184.
[5] SERRANO MAÍLLO. Alfonso. Introducción a la Criminología. Lima, ARA Editores, 2004, p. 354-363.
[6] SERRANO M. A. Op. Cit. p. 365.
[7] CORTÉS, Julio M. Pinocchio y el Control Social. Las Aventuras de Pinocchio (o la fábula de la victoria de la socialización represiva sobre la resistencia infantil). Vid. www. Lecturas de infancia.blogspot.com/2008/01/pinocchio-y-el-control-social.htm.
[8]  Vid. www.kirjasto.sci.fi/collodi.htm
[9] COLLODI, Carlo. Pinocho. Traducción Antonio José Restrepo. Panamericana Editorial Ltda., Cuarta Reimpresión, Bogotá, 2001, p. 124
[10] CORTÉS, J. Ibid.
[11] Ibidem
[12] COLLODI, C. Op. Cit. p. 36.
[13] BEGUÉ, Marie-France. La Poética del Sí Mismo. Buenos Aires, Editorial Biblios, 2002, p. 292.
[14] BEGUÉ, M. Op. Cit. p. 289.
[15] COLLODI, C. Op. Cit. p. 278.
[16] BEGUÉ, M. Op. Cit. p. 288.
[17] COLLODI, C. Op. Cit. p. 283.

[18] BEGUÉ, M. Op. Cit. p. 296.


martes, 27 de agosto de 2013

LA ADOLESCENCIA COMO ENFERMEDAD Y EL JOVEN INFRACTOR COMO FETICHE. IMÁGENES DE UNA SOCIEDAD OBSESIONADA CON EL CONTROL.






Julio Cortés Morales

(Prólogo a la reedición del libro "Los hijos del Estado", de Luis Eduardo Morás, SERPAJ Uruguay, 2012).



 “Pienso una vez más que los jóvenes nos marcan el camino para modificar nuestros procesos mentales. Debemos ubicar el futuro –como si fuera el niño nonato encerrado en el vientre de la madre- dentro de una comunidad de hombres, mujeres y niños, entre nosotros, como algo que ya está aquí, que ya está listo para que lo alimentemos y lo ayudemos y lo protejamos, antes de que nazca, porque de lo contrario será demasiado tarde. De modo que, como dicen los jóvenes: El Futuro Es Ahora” (Margaret Mead).
1.- Tanto la infancia como la adolescencia son categorías sociales permanentes en la estructura de nuestras sociedades. En ambos casos ocurre que sobre ciertos elementos o datos naturales (el nacimiento y la dependencia estricta de los infantes más pequeños en relación a los adultos en un caso, y la pubertad en el otro) se construye un complejo entramado de percepciones y representaciones sociales que pertenecen al ámbito de la cultura, y que en tanto construcciones sociales variables en el tiempo y el espacio conforman una especie de “segunda naturaleza”.
En la medida en que cada comunidad o sociedad humana adscribe a una determinada cosmovisión que incluye entre otras cosas la posición y función que en ella tienen niños/as y jóvenes, podemos decir que dicha visión de mundo incluye ideologías de infancia y de adolescencia: se trata de lo que en términos althusserianos sería una “ideología en general”, a diferencia de los “ideologías particulares” (que siempre encubren intereses de clase)[1].
Estas visiones de mundo o ideologías generales se naturalizan al punto que ciertas características o atributos meramente contingentes pasan a ser percibidas y vividas como esenciales (por ejemplo, el estatuto de dependencia y “minoridad” otorgado en nuestras sociedades a los niños y niñas hasta mucho después de la fase de dependencia estricta de los adultos, o el carácter patológico o de crisis atribuido en la modernidad a la adolescencia)[2].
2.- Todo esto debe ser considerado a la hora de analizar la relación entre la infancia y la adolescencia con el Derecho de una sociedad. El Derecho, como ya se ha señalado, no es sólo un “reflejo” de las condiciones propias de determinada estructura social, sino que a la vez prefigura y configura gran parte del funcionamiento de la misma (por ejemplo, en la modernidad burguesa, mediante la “ideología del derecho igual”). Por eso, si en un sentido el Derecho tan solo recoge las principales representaciones socialmente vigentes en relación a la concepción de la infancia y la adolescencia, en otro funciona como un vehículo de transformación directa o indirecta de la posición real de los niños y niñas en la sociedad, individual y colectivamente considerados[3]
El problema es que la ideología jurídica generalmente está anclada en una visión tanto de la infancia como del propio fenómeno jurídico que no sólo no se concibe de acuerdo a sus particulares determinaciones históricas, sino que pretende hacer pasar dicha perspectiva como “natural”. Así es posible entender a Qvortrup cuando plantea que la dependencia legalmente estipulada en relación a niños/as y adolescentes ha repercutido en la invisibilidad característica de estos colectivos dentro de la vida de nuestras sociedades, dependencia e invisibilidad que tan sólo un esfuerzo teórico consciente, como el que ha caracterizado a la nueva sociología de la infancia en las últimas décadas, han posibilitado empezar a superar.
3.- Si fuera por establecer tres grandes modelos de relación entre el derecho y la infancia/adolescencia en la historia, podríamos decir que el más tradicional es el que considera que los niños y niñas están subsumidos en la estructura familiar, perteneciendo por ende al ámbito de lo privado, donde están sometidos a los poderes del padre de familia (a quien le deben respeto y obediencia). Este modelo es el propio del Derecho privado romano, donde el pater familias ejerce distintos poderes sobre los alieni iuris que tiene bajo su dependencia estricta, y por extraño que parezca, tras siglos de desuso fue resucitado a fines de la Edad media en cuerpos como las Siete Partidas de Alfonso El Sabio, para terminar siendo el modelo adoptado en los procesos de codificación del siglo XIX, mezclado con algo de Derecho canónico. De ahí que el grueso de las instituciones y características propias del Derecho de familia decimonónico obedezca a esa inspiración, por ejemplo a través de la influencia de la Partida Cuarta, que es la que consagra entre otras cosas  distintas categorías de filiación, las edades de la vida, y la patria potestad.
En este esquema histórico el segundo gran modelo surge cuando la creciente preocupación pública por los niños, que comienza a ser notoria a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX -lo que para la tesis dominante en la historiografía constituye un síntoma de la hegemonía de la ideología o “sentimiento” moderno de la infancia-, llega a plasmarse en la generación de leyes e instituciones creadas para enfrentar el aspecto infanto-adolescente de la “cuestión social”. Estamos aquí en los orígenes del llamado “sistema tutelar de menores”, que si bien es correcto caracterizar desde una mirada criminológica como una forma de extensión (y desformalización) de los mecanismos de control socio-penal aplicables a un sector de la población, se  enmarca también en un proceso de transformaciones profundas del tipo de Estado, desde uno más clásicamente liberal a un Estado social propio de la época de consagración de la segunda generación de derechos fundamentales. De ahí la ambivalencia característica entre una intencionalidad discursivamente protectora, y una materialidad esencialmente controladora y punitiva.
Mientras el espíritu propio del primer modelo consistía en entregar el cuidado y disciplinamiento de los hijos a sus padres, dentro de una esfera de autonomía del pater familias que el Estado debía respetar y promover, las legislaciones “tutelares” compensan dicha tendencia saltando hacia el extremo contrario: el Estado debe intervenir autoritariamente en relación a niños/as que no son adecuadamente socializados en sus familias o contextos de origen. El fundamento de esta intervención y las maneras en que efectivamente se concretan han sido objeto de una amplia cantidad de literatura dedicada a la crítica del llamado “enfoque tutelar”, desde el conocido análisis desmitificador de Anthonny Platt en “Los salvadores del niño”, a la abundante literatura de promoción de la Convención sobre los Derechos del Niño en el continente basada en la confrontación de modelos (“situación irregular” versus “protección integral”). Lo interesante es destacar que ideológicamente este modelo se apoya en una mezcla de filantropía religiosa con positivismo criminológico, y que en sus inicios resulta explícita la alusión a la idea de que el Estado debe asumir la tutela de este sector de la infancia/adolescencia, los “menores”, como si él fuera un sustituto del padre.  
La consagración explícita de un conjunto de derechos en relación al niño/a concebido como un sujeto es propia de lo que podemos entender como el tercer modelo, expresado principalmente en la Convención de Derechos del Niño de 1989, que en cierta forma puede ser considerada una síntesis creativa y superadora de los dos momentos o modelos previos, en la medida que concibe al niño/a en contacto como un sujeto de derechos en cada uno de los ámbitos en que se despliega su existencia (familia, barrio, escuela…), y que en relación a esos derechos existen deberes correlativos de la familia, la sociedad y el Estado (que es lo que expresamente consagra el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
4.- El texto de Luis Eduardo Morás, publicado originalmente a inicios de la última década del siglo XX, es una radiografía del “segundo modelo” tal como fuera diseñado, instalado y aplicado en Uruguay. Su título, “Los hijos del Estado”, refleja exactamente cuál es la concepción de fondo para los creadores del “modelo de protección-control de menores”: ante la inexistencia o inadecuación de sus propios padres, es el Estado quien directa asume la tutela de estos niños y niñas. Por eso en el contexto anglosajón se usó la expresión en latín parens patriae para referirse a este tipo de poder/intervención del Estado sobre la infancia.
A estas alturas resulta bastante claro lo engañoso de dicha pretensión: en aras de una intervención “tutelar”, lo que en realidad ocurría era una forma de criminalización disfrazada y reforzada. La constatación de este fraude ocurrió en el propio contexto norteamericano durante los años 60, partiendo con la sentencia de la Corte Suprema en el famoso caso In re Gault.
Morás traza la trayectoria de los inicios de la exportación de dicho modelo a Uruguay, hasta su crisis que resulta correlativa a la del Estado de Bienestar y la entrada en escena de los discursos de tolerancia cero y campañas de ley y orden, distinguiendo tres grandes momentos dentro del siglo XX (los años 30, los años 50, y los 80). La crisis del modelo coincide con la llamada “post-restauración de la democracia” (concepto que en Chile, por su diversa historia político-institucional, no ha tenido aplicación, y en su lugar se ha hablado más bien de una larguísima “transición a la democracia” que según algunos ya terminó –aunque se discrepa acerca del momento en que se habría verificado dicho final-, y que según otros no terminará mientras no se apruebe otra Constitución que entre otras cosas ponga fin al modelo económico e institucional generado en dictadura y modificado en democracia pero sin afectar nunca su esencia). En este período de crisis, Morás hace notar que la tradicional dupla “protección-control” tiende a abandonar el primer término en favor de una hegemonía casi total del segundo, todo ello en el contexto de un desfase entre la democracia política (formal) y la democracia social (material), y un incremento de lo que el autor llama la “defensa autoritaria de la sociedad”.
El abordaje de Morás es sociológico, lo cual marca una importante diferencia entre su análisis y el tipo de producto “jurídico” que más abundó en los años posteriores a la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en nuestros países. Por eso, más que en la legalidad formal y sus discursos justificadores, el énfasis en este trabajo está puesto en el nivel de la ideología y las representaciones sociales de la infancia, sobre todo en el discurso público asociado a problemas relacionados con categorías de irregularidad, desviación y criminalidad. En su análisis se accede a estos discursos y representaciones mediante el estudio de información de prensa en cada uno de los períodos señalados.
Si hasta hace poco tiempo la confluencia entre Derecho y Sociología se mostró particularmente fructífera en el ámbito del estudio de la cuestión criminal y del control social, hoy en día resulta además muy necesario avanzar en la construcción de una perspectiva interdisciplinaria no sólo con el objeto de comprender mejor las cuestiones “criminológicas”, sino que la propia constitución histórica de la infancia y la adolescencia como categorías que, por sobre un dato natural o biológico, ponen en juego una serie de elementos socio-culturales. En ese esfuerzo, el trabajo de Morás puede ser visto como un hito que invita a seguir desarrollando y ampliando la mirada.
5.-Hace unas pocas décadas los autores italianos Trisciuzzi y Cambi señalaban que por sobre una “infancia biológica”, constante en todos los grupos humanos de la historia, eran la institución familiar y el lenguaje los agentes de socialización encargados de convertirla en una infancia histórica, “socialmente definida y culturalmente organizada”[4].
En el caso de la adolescencia, la evidencia historiográfica y etnográfica ha puesto también de relieve que a nivel de “primera naturaleza” el único dato permanente consiste en que hacia el final de la infancia, cuando las personas tienen algo más que diez años de vida, se produce el fenómeno de la pubertad. Por sobre ese dato básico, la manera en que cada comunidad humana o estructura societal construye una “segunda naturaleza” socio-cultural no puede ser sometida a generalizaciones ni simplificaciones, sino que debe ser estudiada en su complejidad, dinamismo y profunda diversidad[5].
Un abordaje de este tipo nos permite deconstruir la ya larga y ampliamente naturalizada idea de la “adolescencia” entendida como crisis bio-psico-social sobre la cual se aplican diversos dispositivos de control, contención y normalización, que en rigor es una idea que surge en la sociedad moderna, y que como es habitual en el plano de las ideologías generales, pretende ser eterna y  regir como válida para todo tiempo y lugar. Nuestra sospecha es que es precisamente en base a una concepción tal de la “adolescencia” que se apoya gran parte del discurso y prácticas punitivas que hacen de la figura del adolescente problemático su fetiche favorito, en base al cual se justifican todas las campañas neo-represivas a través de las cuales se pretende resolver una serie de angustias y fobias generadas por las condiciones actuales del mundo en que vivimos, responsabilizando precisamente a quienes no tienen en ello ninguna responsabilidad.
A estas alturas, el conocimiento aportado por la antropología nos enseña que en las sociedades tradicionales lo que entre nosotros llamamos “adolescencia” no necesariamente se vive como una crisis, y que en la medida en que a los púberes se les integra socialmente en actividades percibidas por todos los miembros de la comunidad como útiles para la misma, y se les permite gozar de una cierta libertad sexual, los jóvenes “viven este período sin sobresaltos ni estrés particular” (esto es lo que afirma Michel Fize citando los trabajos de Margaret Mead sobre la adolescencia en Samoa[6], y lo que resulta también observable en la no tan voluminosa literatura existente sobre los rituales de iniciación que se aplicaban en nuestras tierras antes de que los llamados “pueblos indígenas” fueran exterminados[7]).  
La adolescencia como problema surge en el siglo XIX, cuando “médicos, juristas y magistrados convierten a la pubertad en una verdadera patología”[8]. Se trata en ese entonces de la edad de oro del control disciplinario, cuando la clase dominante debe gobernar por sobre las tendencias al placer imponiendo el “principio de realidad” propio del trabajo asalariado y la idea de civilización que de su imposición emana. La biopolítica allí surgida incluiría una “política de juventud” por la cual la burguesía trataría de “asegurar el poder por medio de la escolarización, y al mismo tiempo de proteger a los jóvenes burgueses de las tentaciones que emergen con la pubertad”[9]
La importancia de una mirada amplia y desideologizada radica en que nos permite recordar que, a pesar de dos siglos de naturalización de esta imagen moderna y problemática, “la adolescencia sólo genera situaciones conflictivas en condiciones sociales específicas”. En términos generales, cuando “se opera un desfase excesivo entre su potencial y sus posibilidades de realización en la sociedad”[10]. Precisamente eso es lo que ocurre en la sociedad moderna, y sigue ocurriendo de manera más dramática e intensificada en la llamada posmodernidad. Lourdes Gaitán lo ha expresado muy bien cuando dice que “la sociedad adulta siente que pierde el control sobre unos individuos cuyos valores no llega a comprender y que, sin embargo, son tan producto de las condiciones sociales, económicas, culturales o políticas del momento, como los suyos propios”[11].
 6.- Se ha dicho que una sociedad no es lo que se dice que es, sino que precisamente aquello que ella misma no puede permitir que se diga. En el caso de nuestras sociedades, modeladas de acuerdo a la razón instrumental propia del capitalismo occidental ya globalizado a todos los rincones del planeta, lo que la crítica social más tradicional y/o en boga suele destacar es su carácter desigual e injusto. Pero no se señala con la misma centralidad e insistencia que estas sociedades son además profundamente absurdas: Adorno, siguiendo en esto no sólo a Marx sino que a Weber, decía que eran racionales en sus medios, pero no así en sus fines. Esto lo explica muy bien Karl Löwith cuando dice que para Weber la “verdadera irracionalidad” es la que se da al invertirse la relación entre medios y fin: “A través de aquello que originariamente sólo era un mero medio –en relación con un fin pleno de valor- se vuelve un fin mismo o un fin en sí, se autonomiza lo mediado hacia lo propio del fin y pierde, con ello, su ‘sentido’ o fin originario, esto es, su racionalidad con arreglo a fines, orientada en el inicio al hombre y sus necesidades. Esa inversión caracteriza a la completa cultura moderna, cuyas administraciones, instituciones y fábricas están tan ‘racionalizadas’ que son las que involucran y determinan al hombre, que se ha adaptado a ellas como una ‘carcasa inflexible’”[12].
En efecto, una sociedad que hace suya la finalidad de acumular eternamente valores de cambio con total independencia de si sirven o no para satisfacer necesidades humanas, y que incluso puede destinar gran parte de sus energías a fines abiertamente destructivos, es una sociedad donde los seres humanos experimentan una pérdida de sentido que se vive de manera particularmente intensa y dramática cuando ya no se es infante pero todavía no se ha pasado a ser un miembro “adulto” y de pleno derecho de la misma.
De ahí que los adolescentes en general suelan quedar en posición de pagar los platos rotos por ser los exponentes más visibles de una serie de contradicciones sociales de las que derechamente no son ellos los responsables, pero que los dejan en situación privilegiada para ser usados como chivos expiatorios en los que se reducen y expresan concentradamente  todos los sinsentidos y excesos propios de la sociedad moderna/posmoderna.
Mientras los niños  niñas más pequeños, los que los romanos llamaban “infantes” (porque no habían aprendido a hablar, o porque aún “no se daban cuenta de lo que hacen”), están siendo “socializados” y de acuerdo a la visión tradicional adultocéntrica en sus infinitas variantes, no han sido aún incorporados a la sociedad, y mientras la mayoría de los adultos (etimológicamente, el adultus es quien “ha dejado de crecer”), con errores más o errores menos, están ya plenamente incorporados a ella, son los adolescentes (según la raíz latina, adulescens es quien está creciendo) quienes por definición presentan los mayores problemas al estar condenados casi por su naturaleza a cometer comportamientos que la sociedad define como “antisociales”.
Por eso es que desde hace mucho tiempo todos los dispositivos posibles del control social están obsesionados con los adolescentes, y de ahí que es posible afirmar que en cierto modo la sociedad proyecta en ellos una serie de culpas que no van a asumir los adultos y que sería demasiado feo y chocante para la imagen moderna de la infancia descargar en los niños y niñas más pequeños. Eso explica en gran medida por qué el sujeto/objeto favorito de las distintas oleadas de criminalización de nuestro tiempo es siempre juvenil (además de pobre).
7.- Cada texto debe ser leído y comprendido  en su contexto. El contexto original de recepción de la obra de Morás tiene similitudes y diferencias con el actual. Entremedio, han transcurrido dos décadas en que desde el mundo jurídico y político se había definido la difusión y efectivización de la Convención sobre los Derechos del Niño como la gran tarea de la época.
Aunque la evaluación de dicho proceso y sus resultados parciales hasta hoy excede con creces el objetivo de este prólogo, vale decir que la tarea se reveló como muchísimo más compleja y ambivalente que en los diseños iniciales. Alguna vez se ha señalado que la Convención sobre los Derechos del Niño ha producido efectos, pero que estos han sido “efectos desconcertantes”.
En el plano jurídico, una de las evaluaciones más problemáticas es la de los distintos efectos de los sistemas de responsabilidad penal adolescente. Lo que en el diseño original del proceso de reformas legislativas debiera haber sido uno de los planos (la regulación de las consecuencias jurídico penales del  importante nivel de autonomía reconocido a las personas en esta fase de desarrollo), ha pasado a ser casi el único reconocimiento formal detallado de esta nueva condición jurídica de los adolescentes, dejando en desmedro todos los otros ámbitos de su vida social y reduciendo todo un amplio programa de reformas a la consagración en definitiva del derecho de los adolescentes a ser criminalizados, pero con respeto a las garantías propias del derecho penal moderno.
Considerada en sí misma, y en comparación a la falta total de garantías sustantivas y procesales que caracterizaba a los modelos de las leyes tutelares de menores, esta transformación debería en principio verse como positiva, aunque parcial. Pero este Derecho penal al que han llegado los adolescentes no es en ningún caso el “buen y viejo derecho penal liberal”, que según algunos en realidad nunca existió, sino que el derecho penal máximo y explícitamente “expresivo” de una época en que todos los vínculos sociales se debilitan y las distintas formas de control se ponen al servicio de calmar la angustia protegiendo una “sensación de seguridad”. Como ya hemos dicho, en este proceso el principal chivo expiatorio son los adolescentes. 
Por otra parte, resulta bastante dudoso que estos nuevos sistemas de responsabilidad penal de adolescentes se ajusten efectivamente a los estándares señalados sobre todo en el artículo 40 de la Convención y en instrumentos más recientes como la Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño. En concreto, más que sistemas genuinamente especializados y basados en criterios y objetivos distintos a los de la justicia penal de adultos, pareciera que lo que se ha consagrado y aplicado son nuevas formas de “derecho penal de adultos atenuado”, entendiendo así al adolescente como un adulto en miniatura más que como un sujeto especial.
8.- En el nivel discursivo más general, si en los 90 se había definido al nuevo modelo, el “enfoque de derechos”, en oposición a la deslegitimada “doctrina de la situación irregular”, hoy pareciera que las mayores amenazas contra el bienestar de la infancia y la adolescencia provienen de una mezcla de discursos y enfoques tutelares/represivos, donde incluso es posible apreciar el abandono de toda retórica protectora/rehabilitadora y el surgimiento de lecturas autoritarias y represivas de la Convención sobre los Derechos del Niño. Todo ese complejo entramado resulta mucho más difícil de desactivar que la ideología propia de las viejas “leyes de menores”.
Esto no significa que haya que relativizar o disfrazar los peores defectos del “modelo tutelar”, o que la tarea actual sea generar síntesis híbridas como la defendida por el juez Sergio García Ramírez en el famoso voto concurrente de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino que debemos comprender que la labor de protección efectiva de los derechos individuales y colectivos de la infancia y adolescencia implica hoy en día un esfuerzo integral, sostenido y consciente de nadar a contracorriente de una verdadera contrarreforma que ha sido impuesto en la agenda política de las sociedades de control y que acude a una mezcla de ideologías tutelares, represivas e incluso a un cierto “derecho-humanismo ingenuo” con tal de justificarse.
En este esfuerzo, nos asiste la convicción de que el objetivo de los derechos fundamentales no consiste solamente en poner límites a las mayores arbitrariedades y efectos perversos del sistema social, sino que en construir sociedades que se basen precisamente en la necesidad de hacer efectivos los derechos de todas las personas.
En los mismos términos usados por el artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en definitiva tenemos derecho “a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos”.  El conseguirlo es tarea de todos nosotros como miembros de la comunidad humana.




[1] ALTHUSSER, Louis. “Ideología y aparatos ideológicos de Estado”, en: ZIZEK, Slavoj  (compilador). Ideología, un mapa de la cuestión, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003, pág. 136 y ss.
[2] Sobre lo primero, podemos ver que incluso en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, de 1959, en un fragmento citado en el Preámbulo de la Convención de 1989, se define a la infancia de manera adultocéntrica, enfatizando aquello de lo que esa fase vital carece, en oposición a la adultez: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” (El destacado es mío).
[3] Tal como señala Lukàcs analizando la legalidad, “la ideología no es solamente un efecto de la organización económica de la sociedad; es también la condición de su funcionamiento pacífico” (LUKÀCS, Gyórgy. “Legalidad e ilegalidad”, en: Historia y conciencia de clase, Santiago, Quimantú, 2008, pàg. 310).

[4] TRISCIUZZI Leonardo y Franco CAMBI, La infancia en la sociedad moderna. Del descubrimiento a la desaparición. Disponible en: http://www.inau.gub.uy/biblioteca/Trisciuzzi.pdf
[5] Clastres ha destacado que, a diferencia de lo que se creía hasta hace poco, las “sociedades arcaicas” difieren profundamente entre sí, que “ninguna se asemeja de hecho a las otras y lejos estamos de la gris repetición que uniformaría a todos los salvajes” (CLASTRES, Pierre. La sociedad contra el estado, Buenos Aires, Caronte, 2009, pág. 9).
[6] FIZE, Michel. ¿Adolescencia en crisis? Por el derecho al reconocimiento social, Buenos Aires, Siglo XXI, página 134.
[7] En el caso de Tierra del Fuego, llama la atención la belleza del ritual de iniciación conocido como “chiajóus”, una verdadera fiesta en la cual los adultos integraban a los jóvenes de su comunidad mediante una serie de juegos en que se imitaba a los pájaros y otros animales de ese entorno natural: “Cada juego tiene su melodía propia…acompañado por el canto, se imita maravillosamente bien su vida, su comportamiento, su voz, su comer, su cortejar amoroso…no falta nada para lograr su perfección artística” (Koppers, citado por STAMBUK, Patricia. El zarpe final. Memorias de los últimos yaganes, Santiago, LOM, 2007, pág. 47).
[8] FIZE, op.cit., pág. 16.
[9] Ibid.
[10] Ibid., pág. 135.
[11] GAITÁN, Lourdes. La nueva sociología de la infancia. Aportaciones de una mirada distinta, en Política y Sociedad, Vol. 43 Nº1, 2006, pág. 3.  Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2021198
[12] LÖWITH, Karl. Max Weber y Karl Marx, Barcelona, Gedisa, 2007, pág. 62.