jueves, 15 de enero de 2009

El país legal y el país real: infancia, legalidad y derechos humanos a 19 años de la Convención sobre los Derechos del Niño.

(Presentación de Julio Cortés Morales en el encuentro realizado el 4 de diciembre del 2008 en celebración de los 10 años de existencia de la Red de Infancia de Cerro Navia)




(-Tengo hambre
-¡No me hables de política!)




En un mundo en que se han ido aprobando cada vez más tratados e instrumentos nacionales, regionales e internacionales para la protección de los derechos humanos, y en que al mismo tiempo son ya alrededor de 1.500 millones de personas las que quedan excluidas del trabajo, del bienestar y de cualquier posibilidad de vida digna, uno está tentado de recordar esa famosa y aguda observación de Antonio Gramsci cuando decía que “el país legal no es el país real”. En efecto, cuando son alrededor de 30.000 niños los que mueren a diario por causa del funcionamiento totalmente normal de la economía mundial, una tremenda duda queda instalada en cuanto a la eficacia del Derecho y de lo “jurídico” como medio de transformación de la realidad social.

Pero la relación entre Derecho y realidad es compleja. No puede ser entendida unilateralmente. De ahí que resultan erróneas las miradas propias del marxismo vulgar más determinista, que ven en el Derecho únicamente un reflejo a nivel de la superestructura de los fenómenos y realidades que existen en la base de la sociedad, constituida por las relaciones de producción. El mismo Marx de El Capital, cuando analiza la prehistoria del modo de producción capitalista en el capítulo sobre la llamada “acumulación originaria”, nos muestra que las clases dominantes usaron el derecho para expropiar la tierra e impedir que la gente siguiera subsistiendo en base a una relación directa con ella, para provocar un masivo éxodo hacia las ciudades, donde no toda esa masa de población podía ser absorbida en el nuevo sistema productivo, y así gran parte de ella era impulsada objetivamente hacia el vagabundeo y la delincuencia. Contra esa sobrepoblación –absolutamente necesaria para que la nueva Economía regulara los salarios- Marx nos recuerda que se dictó una legislación penal sanguinaria: aquellos a quienes no se les dejó más opción que el crimen, fueron tratados como si hubiera dependido de ellos el seguir subsistiendo en las antiguas condiciones que habían sido abolidas. Al analizar ese mismo período Michel Foucault habla del “Gran Encierro” que se produjo en las “Casas de Trabajo” (antecedente de la cárcel moderna) para poder convertir el tiempo en tiempo de trabajo, y adaptar a esas nuevas condiciones los cuerpos y subjetividades del naciente proletariado moderno.

En este caso, entonces, vemos que el Derecho no necesariamente va después que la Economía, de la realidad, sino que puede ayudar decisiva y estratégicamente a prefigurarla. La ideología jurídica del “derecho igual” parece ser parte de la esencia del modo capitalista de producción, y se plasma tanto en la centralidad de la idea del “contrato”, como en la pena privativa de libertad (la pena democrática por excelencia, pues convierte todas las trasgresiones en un costo a ser pagado mediante cuotas de tiempo de prisión). Tal como decía Lukàcs en un texto de por ahí por 1920 sobre “Legalidad e ilegalidad”, “la ideología no es exactamente un efecto de la organización económica de la sociedad, es también la condición de su funcionamiento pacífico”.

Por otra parte, en nuestras sociedades existe una asimilación casi total entre Derecho y Ley. Esto es así porque en la Modernidad efectivamente ocurrió que el antiguamente amplio universo de la producción jurídica fue quedando reducido al Derecho estatal, al punto que hay quienes han hablado de un “secuestro del Derecho por el Estado”, que llegó a consumarse durante el siglo XIX, y que implicó que una serie de fuentes previas de producción jurídica que antes coexistían, fueran eclipsadas hasta llegar a un monopolio estatal del Derecho. Pero al lado del derecho estatal, existían y siguen existiendo otras formas de Derecho, y recientemente el Convenio Nº 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas, reconoce en cierta forma algunos de estos otros órdenes o sistemas jurídicos (todos estos temas se relacionan con la cuestión del “pluralismo jurídico”).

Asumiendo entonces que no siempre el Derecho va a la zaga, que muchas veces puede prefigurar y modificar la realidad, y que hay más Derecho que el que crea y administra el monopolio estatal de la producción de normas, habría que intentar evaluar desde nuestra realidad el impacto que un determinado instrumento normativo, la Convención sobre los Derechos del Niño, ha tenido en nuestro país.

Para ello, creo que sería bueno distinguir al menos 3 planos o niveles. El primero es el estrictamente legal, jurídico o normativo. Un segundo nivel lo encontramos en el plano de las imágenes y representaciones o ideologías dominantes sobre la infancia y la adolescencia. En tercer lugar, tenemos la realidad social entendida como la vida cotidiana de niños, niñas y adolescentes. Lo “institucional” puede ser visto tanto en el primer nivel (en cuanto se enmarca con las reformas legales e institucionales proyectadas desde hace tiempo), y en el tercero: dado que lo que acontece en dicho plano afecta directamente las vidas de miles de niños, niñas y adolescentes en el país. Y demás está decir que estas distinciones sólo pueden hacerse a efectos analíticos, pues en la realidad misma todos los niveles aparecen mezclados o en estrecha inter-relación (las ideologías de infancias, por ejemplo, se plasman en las leyes, y a su vez, determinan las formas de intervención sobre la infancia que se realizan desde lo institucional…).

En el primer nivel es donde el diagnóstico resulta más fácil. Basta para ello con revisar los informes oficiales e informes alternativos presentados al Comité de Derechos del Niño en todo este tiempo, y los documentos de recomendaciones emitidos por el mismo Comité en relación a los avances realizados por el Estado de Chile en la materia. En este diagnóstico resulta claro que el país no ha cumplido los compromisos adquiridos en 1990 al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Veamos algunos de los principales problemas:

-sigue vigente la Ley de menores (de 1967, que era una modificación de la de 1928), pese a varias modificaciones que ha sufrido.

-pese a que contamos con una Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes, Ley de Tribunales de familia, una ley que moderniza el sistema de subvenciones de SENAME y reformas legales en distintos ámbitos (maltrato, delitos sexuales, edades para trabajar, etc.), no contamos todavía con una Ley de Protección de Derechos, que era la Ley central en las reformas anunciadas al inicio del gobierno de Lagos.

-tampoco se ha cumplido con las recomendaciones del Comité en orden a crear una institución nacional independiente para la protección de los DDHH, con facultades especiales en materias de infancia: lo que en otros países se conoce como el “Defensor del Niño”.

-la LRPA no cumple con la obligación de implementar un sistema especializado de justicia juvenil, y se aparta de otros directrices internacionales, por ejemplo en lo relativo al uso de la privación de libertad como medida de último recurso.

-por otra parte, medidas interesantes como la reciente modificación del artículo 234 del Código Civil, que regula la facultad de corrección de los hijos por los padres, en el sentido de aclarar que esta facultad no incluye la posibilidad de aplicar violencia física o psicológica, han pasado tan inadvertidas que no parece que vayan a generar muchos efectos a corto plazo.

Para terminar de referirme a este nivel, me gustaría señalar dos problemas o fenómenos que han sido destacados por ciertos teóricos desde Argentina pero que se verifican a nivel regional.

El primero es que, tal como señala Eduardo Bustelo en su libro “El recreo de la infancia”, editado el 2007, pareciera que entre los 90 y nuestro tiempo el objetivo se ha invertido: nuestros países se habían propuesto “adecuar las leyes nacionales a la Convención”, pero terminaron “adecuando la Convención a las leyes nacionales”.

Además, tal como señala Mary Beloff al analizar los impactos de la Convención en Argentina, se produjo una doble reducción: la implementación de la Convención fue reducida a lo jurídico/legal, y dentro de ese campo, la cuestión se redujo a la dimensión penal del problema. La sobrevaloración de dichos aspectos generó que se pusiera un acento casi exclusivo en los llamados derechos de “primera generación” (civiles y políticos), en desmedro de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Y ahí nos topamos con la gran paradoja que consiste en que, mientras predominaba el modelo “tutelar” existía una mayor conciencia de que los niños y niñas tenían derecho a una protección en tales ámbitos…es cierto que no se construían como derechos propiamente tales, y que había todo un sesgo autoritario en dicha mirada, pero según Beloff hemos retrocedido en relación a ese sentido común que nos decía que los niños tenían siempre derecho a ciertas prestaciones mínimas. Otra cuestión anexa que ella señala, y que tiene mucho que ver con esta forma de entender los problemas de la infancia que se ha ido instalando, es que sólo en nuestro medio la Convención fue entendida como una ruptura drástica con lo que se había conquistado previamente. En Europa, por ejemplo, predomina la lectura de que la Convención va en continuidad con los avances realizados antes, durante todo el siglo XX.

Al estar hablando del “sentido común” dominante, creo que ya nos hemos metido de lleno en el segundo nivel de análisis. Aquí, mi impresión es que los efectos de la CDN y del paradigma del niño como “sujeto de derechos” han sido muy ambivalentes. Por una parte, uno podría concluir que lo que se ha verificado es una renovación de la ideología y el discurso dominantes, en que lo esencial de la consideración tradicional (adultocéntrica y clasista) sigue en pie, pero se reviste del famoso “enfoque de derechos” : es lo que pasa en la aplicación del nuevo sistema penal juvenil, donde se mezcla la tendencia a aplicarles a los adolescentes el mismo derecho penal que los adultos, con consideraciones “tutelares” que sirven para concentrar los mayores niveles de criminalización y control en los sujetos que se perciben más “necesitados”. Baste al efecto considerar el instructivo Nº 8 del Ministerio Público sobre la LRPA, donde se recomienda poner atención a factores tales como la existencia o inexistencia de una familia que contenga al joven, inserción o deserción escolar, e incluso su “actitud frente a la autoridad” como elementos claves para decidir la aplicación de medidas privativas de libertad o en el medio libre.

Por otra parte, en las manifestaciones estudiantiles de este año, cuando eran detenidos adolescentes por “desorden público”, la policía procedía a dejarlos en libertad sólo cuando se hacían presentes sus padres en la Comisaría, exigencia que no tiene ya ningún sustento legal, pero que Carabineros justifica en las famosas “necesidades de protección”: de acuerdo a esto, los jóvenes son “sujetos de derechos” lo suficientemente autónomos a efectos de ser detenidos y criminalizados, pero al momento de ser puestos en libertad vuelven a ser “menores incapaces”.

Para analizar estos aspectos, me remito de nuevo a Bustelo, quien señala que los dos enfoques dominantes hoy en día en relación a la infancia/adolescencia son el de la “compasión” y el de la “inversión”. El primero consiste básicamente en la actualización del tradicional enfoque asistencialista y filantrópico, que en cierta forma podríamos decir se ha “farandulizado”, e insiste en mostrar al “público” formas en que puede donar dinero (campañas como la de “¡llame ya!”, para los que la recuerden) y apoyar a instituciones o personalidades “ejemplares” que trabajan con niños en situaciones difíciles….sin plantearse nunca el origen del problema ni el cuestionamiento de la forma en que la pobreza y las políticas económicas neoliberales afectan sistemáticamente a una enorme cantidad de niños y niñas.

El otro enfoque, que no es antagónico sino complementario del anterior, emana de la colonización del lenguaje común por los bancos y organismos financieros internacionales: en vez de derechos y vulneraciones de derechos ve “costos” y “beneficios”, y propone “invertir” en la infancia cuando resulte conveniente, ya que es vista como un “capital humano” (¡una tremenda contradicción en los términos!).

En ambos casos, el enfoque se agota cuando los niños crecen, se hacen adolescentes, y comienzan a cometer delitos. Ahí la compasión se convierte en represión pura y dura, y los costos pasan a ser mayores que los beneficios. De ahí que una de las mayores ironías que se presenta en nuestros países consiste en que, en realidad, el único derecho que está totalmente consagrada y bien desarrollado es “el derecho a ser criminalizado”.

Así que en este plano la imagen tradicional de la infancia parece reconfigurarse y actualizarse más que desaparecer del todo. No es raro: la ideología dominante, para ser exitosa, necesita ser muy flexible, y así es como los aparatos de control y disciplinamiento de la infancia necesitan ir actualizando su ideología, y en este proceso la ideología tutelar es desplazada por un “discurso de derechos”…para seguir haciendo y justificando más o menos lo mismo.

Pero sería erróneo ver sólo ese aspecto: la Convención ha generado también una nueva forma de entender el lugar de los niños y niñas en la sociedad, que efectivamente puede desafiar el adultocentrismo dominante (en sus distintas versiones). Varios problemas que antes no se visualizaban ahora están en el centro del debate (por ejemplo, el maltrato dentro del ámbito doméstico o educativo). Pareciera que hay menos tolerancia ante abusos que antiguamente eran invisibles o estaban naturalizados. Pero no sólo eso: los propios niños y niñas se autoperciben de manera diferente, cuestión que todo el país pudo percibir directamente desde la llamada “revolución pingüina” del 2006, cuando quienes por definición no son “ciudadanos” por carecer de derecho a voto pudieron poner en el centro de la discusión temas esenciales para la vida del país, que mediante los mecanismos formales el mundo adulto no supo o no pudo problematizar en casi dos décadas desde el “retorno a la democracia”.

Nos despedimos de estos dos primeros niveles, no sin antes recordar que, como decía Althusser, si bien en la clásica imagen materialista histórica donde una sociedad es vista como un edificio con base y superestructura la “ideología” puede ser ubicada en uno de los pisos de la superestructura, con relativa autonomía respecto al Derecho y al Estado, “para comprender su presencia más general hay que considerar que la ideología se introduce en todas las partes del edificio y que constituye ese cemento de naturaleza particular que asegura el ajuste y la cohesión de los hombres con sus roles, sus funciones y sus relaciones sociales”. De ahí que debemos concluir esta parte del análisis llamando a asumir una verdadera y amplia “lucha ideológica” en contra del adultocentrismo, y la necesidad de disputar en todas partes la hegemonía a las distintas visiones o enfoques tradicionales sobre la infancia, todos ellos esenciales ara asegurar la reproducción de todos esos viejos dispositivos de control y selección que están a la base de la estructura social que debemos cambiar para efectivizar realmente los derechos de las personas y particularmente de los niños.

El tercer nivel es, por supuesto, el más difícil de evaluar: ¿cómo medimos la raigambre que efectivamente tienen los derechos en la realidad social? Además de la complejidad misma de la realidad en nuestro mundo “posmoderno”, existen pocos instrumentos explícitamente diseñados para dar cuenta de la forma en que los niños y niñas viven insertos en esta realidad. La llamada “nueva sociología de la infancia”, que se desarrolla más o menos desde hace dos décadas, ha insistido en este punto: la mayoría de los datos, estadísticas e investigaciones son también adultocéntricos, y lo mismo cabe decir del diseño de las políticas públicas. Pese a ello, sabemos algunas cosas: la pobreza y en general la violencia social estructural afectan de forma mucho más drástica a los niños que a los adultos, y esto es así tanto en términos cuantitativos como cualitativos.

Veamos algunas cifras nacionales:



Incidencia de la pobreza y la indigencia
En la población total y los menores de 18 años. (Chile)
1990 2003



Pobreza población Total 38,6% 18,8%

Pobreza menores de 18 años 50,7% 26,9%

Indigencia Población Total 12,9% 4,7%

Indigencia menores de 18 años 19,1% 7,3%


Las cifras de la última encuesta CASEN confirman estos datos, al revelar que “el grupo más numeroso de pobres se concentra en la población infantil de cero a cuatro años”.
En efecto, el porcentaje de menores de cuatro años que vive en situación de pobreza es de casi un 22%, es decir, nueve puntos más que el promedio nacional, que es de 13%. Se trata de 44 mil menores en situación de indigencia y 144 mil en pobreza no indigente. Del total de 868 mil niños de 0 a 4 años de edad, el 54% pertenece al 40% más pobre del país. Se trata de 485 mil niños, mientras sólo 100 mil en ese tramo de edad pertenecen al quintil más rico. El 80% de esos niños de 0 a 4 años se atiende en el sistema público de salud (Datos citados en la nota “El 22% de los menores de hasta 4 años son pobres”, de Katerinne Pavez, en www.lanacion.cl, 10 de agosto de 2007).

Posteriormente, Felipe Larraín, economista y director de la Fundación Nacional para la Superación de la Pobreza ha cuestionado la metodología y resultados de la última encuesta CASEN, y ha señalado que a su juicio los niveles reales de pobreza son mucho mayores. De esta forma, si las cifras oficiales hablan de una reducción de la población pobre desde un 18.7% de la población total en el 2003 a un 13.7% en el 2006, y en cuanto a la indigencia, una disminución del 4.7% al 3.2% en el mismo período, para Larraín, si se actualizara como corresponde el cálculo de la canasta familiar (que según él indica, no se ha actualizado desde 1990), la línea de pobreza en el 2003 debería haber sido de $66.388 en vez de $43.712, con lo cual en ese año el porcentaje de población pobre sería un 36.4%, y en el 2006 un 26.7%. La indigencia, a su vez, habría sido de 9.6% el 2003 y 6.5% el 2006 .

De acuerdo a esto, entonces, la realidad de la pobreza en general -y sobre todo en relación a niños- es mucho más negativa de lo que se plantea como dato oficial (“Economista recalcula las estadísticas de la pobreza”, en El Mercurio, Domingo 10 de Julio de 2007, Cuerpo B pág. 11).

Insisto en que esta concentración cuantitativamente mayor de la pobreza e indigencia en los niños genera además efectos que son mucho mayores que en comparación a adultos, dada la fase formativa en que se encuentran los niños, que redunda muchas veces en que los efectos de su “desventaja inicial” son casi irreversibles.

Yendo a una dimensión más específica dentro de esa realidad “general”, cabría también preguntarse cómo han afectado las reformas legales y las nuevas representaciones sobre infancia la realidad del sistema de control-protección. Una vez más, hay que decir que tenemos pocos datos, y tendencias contradictorias:

Parece innegable que desde el 90 en adelante hubo una disminución de las internaciones por protección en el sistema SENAME, tanto en términos absolutos como relativos. En efecto, al año 2000, de los 50 mil niños vigentes, cerca de la mitad (25 mil aproximadamente) estuvo en régimen residencial. El año 2005, de los casi 68 mil, tan sólo la cuarta parte (17 mil aproximadamente) estuvo en régimen residencial). Sin embargo, en el sistema penal las internaciones tienden a aumentar: de 950 aproximadamente antes de LRPA, a 1.700 en noviembre de este año (en ambos casos haciendo un “corte” diario).

Así termino esta breve revisión, donde más que datos exactos lo que interesa es intentar o proponer una forma de abordar la “medición” de los impactos de la Convención y el enfoque de derechos del niño en su compleja relación con la realidad social. No hay que olvidar que, tal como decía Marx, en principio el Derecho no es más que “un montón de papel”. De nosotros depende avanzar desde un Derecho normado a un “Derecho practicado”, que lejos de legitimar los mecanismos de control y dominación, los cuestione y permita formas diferentes de vida comunitaria y social, puesto que el tomarse en serio los derechos de todas las personas requiere no sólo de un par de ajustes, sino de otro tipo de Estado, otro tipo de sociedad.