La infancia en el derecho romano

Según Radbruch, el Derecho privado romano fue bastante útil al configurar en el siglo XIX las relaciones jurídicas propias del capitalismo, "aunque las instituciones jurídicas más características de la economía capitalista, tales como la letra de cambio y el cheque, las acciones, las obligaciones y las sociedades mercantiles, tengan sus raíces históricas más bien en el Derecho germánico” (1951, p.66).

¿En qué aspectos podía entonces servir el Derecho romano al capitalismo del siglo XIX? Creemos que uno de los principales aportes estuvo en dar forma desde el Estado a las relaciones que se configuraban al interior de la familia, distinguiendo entre una dimensión pública de actuación de agentes políticos y económicos, y el mundo privado propia del ámbito doméstico. De esta forma, los rasgos autoritarios y paternalistas propios del Derecho romano como derecho de una sociedad dividida en clases y donde existían grupos de personas subordinados por definición, fueron actualizados y reforzados en las codificaciones del siglo XIX, asegurando así tanto la autonomía de los particulares en los dominios que se les reconocían como naturalmente propios, como el “gobierno a través de las familias”, mediante una determinada estructura de poder a nivel micro, funcional a la estructura más general de poderes públicos y privados.

En la historia del Derecho romano se diferencian 3 etapas principales. El derecho romano arcaico se sitúa temporalmente entre el año 450/451 Antes de Cristo –de cuando datan las XII Tablas-, hasta el siglo II AC, aproximadamente en el año 130 AC, que es cuando se dicta la Lex Aebutia. La época clásica, dentro de la que se produce la edad de oro del derecho romano, dura desde ese momento hasta la muerte del jurista Ulpiano desaparición del estamento profesional de juristas, en el primer tercio del siglo III DC (aproximadamente el año 224). A partir de ahí se habla de la fase post-clásica, que dura hasta la muerte de Justiniano en el año 565 de nuestra era.

Guzmán Brito ha explicado que, si bien en el derecho romano no se usaba la expresión “sujetos de derecho”, las bases de tal construcción se encuentran en dicha tradición jurídica, y corresponde más o menos a la idea de “persona” a la que se le reconoce capacidad de goce, es decir, para poder actuar válidamente en el ámbito del derecho, o a quienes no se les reconoce capacidad de goce pero sí de ejercicio (es el caso de los esclavos, que pueden actuar válidamente en beneficio de sus amos pero no tienen capacidad de goce). Esta última posibilidad (capacidad de ejercicio sin capacidad de goce) no tiene sentido en el Derecho moderno, en que, por el contrario, sí es posible encontrarse con sujetos que tienen capacidad de goce pero no capacidad de ejercicio, y donde esta última no se concibe sin la primera.

Etimológicamente la noción de sujeto remite a la de “súbdito”, que sería alguien que se encuentra sometido a una fuerza o poder. De ahí que en el ámbito jurídico la persona es sujeto en dos sentidos: en tanto está sometida al Derecho (como orden jurídico o derecho en sentido objetivo), y como sujeto de derechos, es decir, titular de ciertos derechos subjetivos (noción que se consolida recién en el siglo XVI).

El derecho romano realiza una primera gran distinción entre personas “sui iuris” y “alieni iuris”. Las primeras tienen una potestad sobre sí mismas, por ende no dependen de nadie. Cuando se trata de hombres, con independencia de su edad y de si están casados y/o tienen hijos, se les da además el nombre de “pater familias”. Los “alieni iuris subiectus”, en cambio, son personas que se encuentran sujetas al poder o derecho de otros (como la mujer casada “cum manu”, hijos naturales o adoptivos y sus descendientes, las hijas (no sus descendientes) y los esclavos (que reúnen al mismo tiempo la calidad de persona y de cosa).

En cuanto a edades, el derecho romano distingue entre púberes e impúberes. Las mujeres entraban en la pubertad a los 12 años de edad, y los hombres desde los 14 (y en un principio se discutía si además era necesario un examen corporal que diera cuenta de su madurez física: el habitus corporis). El varón púber sui iuris pasa a ser plenamente capaz a efectos del derecho civil, pudiendo celebrar todo tipo de negocios jurídicos e incluso contraer matrimonio. Las mujeres púberes, en cambio, eran incapaces, quedando sometidas a una tutela especial para mujeres, de carácter vitalicio, aunque con el tiempo fue adquiriendo un carácter meramente formal.

Entre aquellos que aún no alcanzaban la pubertad se distinguían los infantes e impúberes mayores que infantes. Al principio se consideran infantes aquellos niños que todavía no pueden hablar, y luego, en la época clásica, a aquellos que no pueden aún comprender lo que hacen, para finalmente, en la era post-clásica quedar el límite de edad fijado a los 7 años.

Los infantes son incapaces absolutamente, debiendo actuar por ellos su tutor. Los impuberes infantia maiores pueden celebrar actos jurídicos autorizados por su tutor, e incluso pueden tener responsabilidad penal.

Lo inicios del Derecho romano, en la fase arcaico, se pueden describir como la formación de un derecho “apropiado para las necesidades de una cohesionada comunidad fundada en la familia sometida a la autoridad de un pater” (Guzmán Brito, 2004, T.I, p. 22). Este rasgo fuertemente paternalista subsiste a lo largo de su historia, y se usó una vez más durante el siglo XIX en los procesos de codificación.

De hecho, se cree que la palabra familia halla su raíz en la expresión “famulus”, que significa siervo o esclavo y que en esa era arcaica habría designado “no sólo a los que son propiamente esclavos, sino que a todas las personas que son dependientes de un ‘padre de familia’” (ídem, p. 288).

En el esquema del derecho romano cada varón sui iuris da origen a una familia “propio iure”, una “estricta unidad conferida por la potestad del pater familias, que ofrece rasgos de absolutismo”. En cuanto a categorías de personas, “sólo el pater es sui iuri y todos los demás son subiecti y, en consecuencia, alieni iuris” (ídem, p. 289).

Dentro de la familia propio iure el pater ejerce tres tipos de poder vitalicio:
-sobre la mujer, el poder denominado “manus”.
-sobre los hijos y descendientes, la “patria potestas”.
-sobre personas libres adquiridas a su propio padre, el “mancipium”.
-sobre los esclavos, en que confluyen potestas y mancipium.

Cuando muere el padre, la mujer in manu y todos los descendientes se hacen sui iuris. Los varones se hacen pater y fundan nuevas familias propio iure, que permanecen ligadas entre sí como “familia comunni iure”, mediante el vínculo de parentesco conocido como “adgnatio”.

En el caso de hijos ilegítimos, se forman familias pero quedan fuera de la de derecho común. Lo mismo ocurre en le caso de hijos que son emancipados por el padre.

Las familias son tanto una unidad jurídica como una unidad patrimonial estricta donde solamente el pater es titular del dominio de derechos reales, créditos y deudas. Los dependientes no tienen capacidad de goce pero sí de ejercicio, pudiendo así adquirir bienes derechos para su jefe, pero no obligarlo. Según Guzmán Brito, “vienen a ser como órganos vivientes suyos”.

El poder del pater sobre los hijos, además e vitalicio, es ilimitado, razón por la cual se le conoce como un poder de vida y muerte (“vitae necisque potestas”), que incluye la facultad de enajenar su persona mediante una especie de venta (“mancipatio”), y que hace de su condición jurídica algo muy similar a la de los esclavos.

En este contexto, es fácil darse cuenta de que el derecho romano atribuye una gran importancia a las clasificaciones de los tipos de hijos. La patria potestas tiene su fuente en la concepción en un iustus matrimonium, o en la adopción. La paternidad se define en base a un sistema de presunciones. Cuando se calcula que la concepción se ha producido durante el matrimonio, el hijo es por una parte filius naturalis (en oposición al hijo adoptivo), y también un iustus filius (en oposición al spurius o vulgo conceptus).

El que nace como iustus filius ingresa como alieni iuris en la patria potestas del marido de su madre, si es que éste es sui iuris, o en caso contrario en la del pater de este marido.

Los que nacen fuera de un matrimonio justo (spurii o vulgo concepti), y aquellos que son concebidos en un matrimonio que es válido por derecho latino o peregrino, nacen como sui iuris, pues quedan fuera del ius civile al que pertenece la patria potestas.

Posteriormente, en el derecho justinianeo, se distingue entre filii legitimi (los nacidos en matrimonio), naturales (nacidos de uniones concubinarias) y spurii (nacidos de uniones concubinarias ocasionales).

Decíamos más arriba que la forma en que el derecho romano fue aplicado en las Indias occidentales, que en nuestros países tuvo aplicación hasta el siglo XIX, fue la sistematizada por Alfonso el Sabio en las Siete Partidas o Libro de las Leyes, redactadas en el siglo XIII y cuya promulgación tardía se habría producido en el siglo XIV. Dentro de este cuerpo, es la Cuarta partida (“que habla de los desposorios y de los casamientos”) la que se refiere a lo que hoy llamamos Derecho de Familia.

El título 13 se refiere a los hijos legítimos, a los que se considera como sagrados, “puesto que son hechos sin malestanza y sin pecado”, por lo cual “son considerados como más nobles, porque son ciertos y conocidos más que los otros que nacen de muchas mujeres que no pueden ser tan bien guardadas como la una”. La Ley 1 de dicho título define al hijo legítimo como aquel “que es hecho según ley”, los “que nacen de padre y de madre que son casados verdaderamente, según manda la santa iglesia”. Estos hijos “heredan a sus padres y a sus abuelos y a los otros sus parientes, lo que no pueden hacer los otros que no son legítimos” (Ley 2).

El título 15 se refería a “los hijos que no son legítimos”, y hacía dentro de ellos una serie de distinciones.

Hijos “naturales” son, según la Ley 1 de este título, los que “no nacen de casamiento según ley, así como los que hacen en las barraganas” (la barraganía consistía en una especie de concubinato revestido de algunas formalidades mínimas).

“Fornecino” eran llamados los hijos que “nacen de adulterio, o son hechos en parienta o en mujeres de orden”. No son estos hijos naturales, pues han sido hechos “contra la ley y contra razón natural”.

Luego están los “mánceres”, palabra cuyas raíces latinas vienen de “mania” y “scelus”, que según la misma disposición significaría “pecado infernal”, pues son los que “nacen de las mujeres que están en la putería y danse a todos cuantos a ellas vienen, y por ello no pueden saber cuyos hijos son los que nacen de ellas”; los “spurii”, que serían “los que nacen de las mujeres que tienen algunos por barraganas fuera de sus casas, y son ellas tales que se dan a otros hombres sin aquellos que las tienen por amigas, y por ello no saben quién es el padre del que nace de tal mujer”; y finalmente otro tipo de hijos llamados “notos”, “porque semeja que son hijos conocidos del marido que la tiene en casa, y no lo son”.

En Título 17 de esta Partida se refiere al poder que tienen los padres sobre los hijos. La Ley 1 se remite al concepto de “patria potestas”, que se define como “el poder que tienen los padres sobre los hijos”, a lo que agrega que es un derecho “que tienen señaladamente los que viven y se juzgan según las leyes antiguas derechas que hicieron los filósofos y los sabios por mandado y por otorgamiento de su linaje que descienden de ellos por la línea derecha, y que son nacidos del casamiento derecho”. Por ello, la Ley 2 aclara que los hijos naturales y los incestuosos “no quedan en poderío del padre”.
Finalmente, la Ley 3 se encarga de precisar el sentido en que debe entenderse esta “potestas” o poderío: “a veces se toma esta palabra potestas por ligamiento de reverencia, y de sujeción y de castigamiento que debe tener el padre sobre su hijo y de esta postrimera manera hablan las leyes de este título”.

En cuanto a obligaciones entre padres e hijos, el Título 19 contempla la obligación de éstos en cuanto a “amar y temer a sus padres, y hacerles honra y servicio y ayuda en todas aquellas maneras que lo pudieren hacer”. A su vez, los padres y las madres están obligados a criar a sus hijos, tanto por razones naturales como porque “todos los derechos temporales y espirituales se acuerdan en ellos”. Por ello, “les deben dar que coman y que beban, y que vistan y que calcen y lugar donde moren y todas las otras cosas que les fueren menester, sin las cuales los hombres no pueden vivir, y esto debe cada uno hacer según la riqueza y el poder que hubiere, considerando siempre la persona de aquel que lo debe recibir, y en qué manera lo deben esto hacer”.

En coherencia con la concepción romana tradicional del orden familiar, el resto de las disposiciones de la Cuarta partida se refieren a los criados, siervos y vasallos.


(Julio Cortés).